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美国言论自由保卫战打了二百年：宪法的承诺不会自动兑现--中国年鉴网(2)
在《弗吉尼亚决议案》中，麦迪逊提出了一个经典性的论断：言论[YanLun]和出版自由[ZiYou]乃是共和政体最坚定的守护者。他指出，该法之所以违宪是因为它行使了宪法[XianFa]第一[DiYi]修正案[XiuZhengAn]明确禁止的权力。它限制言论[YanLun]的做法，“与自由[ZiYou]审查公众人物和公共事务的权利，与人民之间自由[ZiYou]沟通的权利——这是其他所有权利的惟一有效的保障，处于对立的地位”（18页）。刘易斯将“自由[ZiYou]审查公众人物和公共事务的权利”概括为“麦迪逊前提”（the Madisionian premise），认为这是美国[MeiGuo]政治体制的前提。
联邦派的打压适得其反，结果是搬起石头砸了自己的脚。在1800年大选中，共和派大获全胜，控制了白宫和国会两院。具有讽刺意味的是，一项打压言论[YanLun]自由[ZiYou]的法律[FaLv]无意中为美国[MeiGuo]的自由[ZiYou]做出了重大贡献。刘易斯因而认为，通过这场大争论，越来越多的人意识到言论[YanLun]和出版自由[ZiYou]的重要性，无论宪法[XianFa]第一[DiYi]修正案[XiuZhengAn]是否旨在取消煽动性诽谤罪，“美国[MeiGuo]观念的天平倾向于这一罪行与宪法[XianFa]价值水火不容”（21页）。
不过，刘易斯的这一看法显然太乐观了。美国[MeiGuo]人可能接受了这个观念，但只是在和平期间，而且只是在涉及国内党争时。《反煽动叛乱法》是短命的，但其所体现的政府压制舆论批评的冲动却长久存在。此外，从宪法[XianFa]上讲，宪法[XianFa]第一[DiYi]修正案[XiuZhengAn]只是规定“国会不得制订以下法律[FaLv]……”，而没有说各州也不得制订。1918年初，美国[MeiGuo]刚刚加入第一[DiYi]次世界大战，在爱国主义高涨的气氛中，偏远的蒙大拿州颁布了自己的《反煽动叛乱法》，规定在战争期间，凡“散布、印刷、撰写或者出版任何对政府、宪法[XianFa]、国旗或者美国[MeiGuo]军队不忠的、不敬的、暴力的、下流的、蔑视的、丑化的或者辱骂的言论[YanLun]”，或者发布任何可以推定为“藐视、嘲讽、侮辱、诋毁”言论[YanLun]的，均构成犯罪，罚款两万，最高刑期二十年！ 在接下来的一年中，有七十九位当地居民因为违反这一含糊的标准而锒铛入狱。其中的一位哀叹道，他之所以被认为“亲德”而入狱，只是因为这样的言行：“我不买自由[ZiYou]公债也不去扛那讨厌的国旗。”八十八年后，蒙大拿州州长为这批已经过世的“罪犯”平反昭雪，替自己当年的前任来表达道歉：“我很抱歉，祈求宽恕。天佑美国[MeiGuo]，我们能够批评我们的政府。”（102页）
更可悲的是，蒙大拿这一法律[FaLv]居然成为随后联邦有关法律[FaLv]的蓝本！此时的民主党政府早已经忘记其前辈杰斐逊派在一百多年前所遭受的磨难。在学者总统威尔逊的推动下，国会在1917通过了《反间谍法》（Espionage Act），并在参战后，以增补案的形式将蒙大拿反煽动叛乱法的文本添加到《反间谍法》中。有时，人们也把这部分单独称为1918年《联邦反煽动叛乱法》。本书中译者没有弄清楚这个关系，在翻译中出现了错误和歧义（中译本102页）。这一增补部分在1921年被国会取消，但就在它存在的三年时间里，有两千多人因此被起诉。但是，时代毕竟在前进，此次《联邦反煽动叛乱法》的受难者，勇敢地拿起了第一[DiYi]修正案[XiuZhengAn]的法律[FaLv]武器，控告《反间谍法》违宪。尽管他们没有成功，但正是在这些法律[FaLv]诉讼中，产生出了有关言论[YanLun]自由[ZiYou]的伟大论述，奠定了现代言论[YanLun]自由[ZiYou]权的宪法[XianFa]原则。
《反间谍法》规定，在战争期间，任何人在军中 “恶意煽动或试图煽动不服从、不忠诚、叛变或拒绝值勤”或“恶意阻碍美国[MeiGuo]的征兵或服役”，均构成犯罪。1919年3月，在三起反间谍案中，美国[MeiGuo]著名社会主义和工人运动领导人申克、德布斯等人，或因为散发反对征兵的传单，或因为发表反战演说而被捕入狱。他们以第一[DiYi]修正案[XiuZhengAn]保护言论[YanLun]自由[ZiYou]为由，上诉至最高法院。遗憾的是，九位大法官维持了低级法院的有罪判决。鉴于霍姆斯大法官对个人权利的深刻洞见，他被委派撰写法院意见书。在这个意见中，霍姆斯提出了著名的“明显而现实的危险”标准：
我们承认，被告传单中所言若在平时许多场合，均在宪法[XianFa]权利的保障范围之内。然而，一切行动的性质，应视行为所处之环境而定；即使对言论[YanLun]自由[ZiYou]作最严格的保护，也不会去保护一个在剧院里谎称失火而引起恐慌之人。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生不利影响的言辞。其问题就在当时言论[YanLun]所处的环境及其性质，是否具有造成实际祸害的清楚和现实危险（clear and present danger），如果具有此种危险，国会便有权予以防止。这是一种是否迫切和接近程度的问题（It is a question of proximity and degree）。当国家处于战争时期，许多平时可以容许的言论[YanLun]，因其会妨害作战，不能不予以限制，法院也不认为其为宪法[XianFa]上的权利而给予保护。